Ondernemen op Bonaire Juridische kansen en uitdagingen
Naast een gedegen ontwerp en een strakke projectplanning is ook het juridisch management van vastgoedprojecten van steeds groter belang. Door een proactieve aanpak die begint met de analyse van mogelijke juridische knelpunten bij de start van het project kunnen problemen in het vervolgtraject vaak worden voorkomen. Bovendien wordt de kans op langdurige juridische procedures (met de daarmee gepaard gaande vertraging en hoge kosten) door het kiezen van de juiste juridische strategie en het toetsen van de uitvoering daarvan verkleind.
In dit artikel reiken wij een eenvoudig en hanteerbaar kader aan dat kan worden gebruikt voor een analyse van mogelijke juridische knelpunten volgens het zogenaamde “ABC-model”. Dit model is gebaseerd op onze ervaringen die zijn opgedaan bij complexe en wat minder complexe vastgoedprojecten in de breedste zin van het woord (projectontwikkeling, infrastructuur, gebiedsontwikkeling, etc.). We onderscheiden daarbij drie aspecten: het Aanbestedingsrecht, het Bestuursrecht en het Contractenrecht.
Aanbestedingsrecht
Het Aanbestedingsrecht is een hulpmiddel om de inkoop bij een project goed te organiseren en via een transparante procedure daarover verantwoording af te kunnen leggen. Hoewel de regelgeving op het gebied van aanbestedingsrecht op onze eilanden nog in de kinderschoenen staat, is op Curaçao al een aanbestedingslandsverordening ingevoerd en wordt ook vaker ‘vrijwillig’ gekozen voor een aanbestedingsprocedure. Al was het maar om alle schijn van vooringenomenheid te voorkomen.
Het opzetten van een aanbestedingsprocedure vergt nadenken over de partijen die in staat zouden zijn de opdracht uit te voeren, over de vereiste ervaring, de gunningscriteria en de planning. Door deze manier van inkopen wordt vooraf niet alleen duidelijker wat precies wordt gewenst, maar kan achteraf ook beter verantwoording worden afgelegd over de gecontracteerde werkzaamheden.
Bestuursrecht
Het bestuursrecht is een verzamelnaam voor alle publiekrechtelijke eisen en procedures die bestaan. Dit recht omvat alle vergunningen die nodig zijn voor de uitvoering van een project en de ruimtelijke en andere randvoorwaarden die daaraan kunnen worden gesteld (via ruimtelijke plannen, ontwikkelingsvisies, natuurbeleid, etc.). De toepassing van het bestuursrecht maakt duidelijk welke vergunningen nodig zijn en/of er bijvoorbeeld een milieueffectrapportage opgesteld moet worden. Hierbij zal er tevens naar alternatieve uitvoeringsmogelijkheden gekeken moeten worden. Daarnaast moet aan de orde komen of de voorgenomen ontwikkeling binnen het ruimtelijk plan past, of er eventueel aanlegvergunningen nodig zijn en/of er een aanpassing van het ruimtelijk plan is vereist. Verder dienen de vereisten en bijbehorende tijdslijnen voor het indienen van de aanvragen in kaart te worden gebracht en een risicoanalyse te worden opgesteld.
In veel vastgoedprojecten bestaat de neiging de bestuursrechtelijke procedures als een risico te zien voor de uitvoering van het project, omdat de hoeveelheid regelingen vaak als ondoorzichtig wordt ervaren. Op onze eiland economieën komt daar vaak nog bij dat geen of moeilijk zicht bestaat op de mate van medewerking van overheden en de doorlooptijd van de procedures. Hoewel op dat gebied in de afgelopen jaren stappen zijn gemaakt, is de uitkomst van sommige procedures nog steeds erg onvoorspelbaar, zeker als sprake is van wisselende eilandbesturen. Dit is het beste te ondervangen door al in een vroeg stadium te inventariseren wat op welk moment benodigd is en dat vervolgens vroegtijdig aan te kondigen. Soms kan zelfs de samenwerking met bestuursorganen worden gezocht om ervoor te zorgen dat capaciteit om na te denken over de benodigde vergunningen en voorwaarden beschikbaar is.
Contractenrecht
Geen enkel vastgoedproject kan zonder afspraken. Die afspraken worden bij voorkeur vastgelegd in contracten met opdrachtgevers, leveranciers, klanten en overheden. In ons rechtsstelsel geldt het principe van contractsvrijheid waardoor het mogelijk is uiteenlopende afspraken te maken, mits dit niet strijdig is met de dwingende regels van het lokale recht.In het kader van contractenrecht is het gebruikelijk om overeenkomsten met leveranciers en klanten te sluiten, maar het komt minder vaak voor dat een overeenkomst met een bestuursorgaan (een openbaar lichaam of het Land) wordt gesloten, terwijl dat toch heel goed mogelijk is. In deze ontwikkelovereenkomsten kunnen de verwachtingen over en weer worden vastgelegd. Dit voorkomt verrassingen bij de ontwikkeling en maakt de risico’s voor een ontwikkelaar beheersbaar. En dat komt de financiering van een project vaak weer ten goede.
Samenhang
De ABC-rechten staan in verband met elkaar. Iedere beslissing of strategiekeuze op een van de gebieden heeft invloed op de andere twee. Het beste is daarom uit te gaan van een geïntegreerde benadering. Een keuze voor een DB-contract (Design and Build) bijvoorbeeld heeft als gevolg dat de aanbesteding functioneel moet worden ingericht, zodat de inschrijvende partijen de ruimte wordt gelaten voor het voorstellen van creatieve oplossingen binnen de gestelde functionele specificaties. Voor het bestuursrecht (de te verkrijgen vergunningen) heeft dat tot gevolg dat pas na de aanbesteding duidelijk wordt welke vergunningen zijn vereist. Het ontwerp ligt immers niet vast en de invloed op de omgeving kan per ontwerp verschillen. Het kan ook voorkomen dat de besluitvorming over het project een (bestuursrechtelijke) milieueffectrapportageprocedure vereist om de verschillende alternatieven en hun invloed op de omgeving in kaart te brengen. Indien daarbij een keuze wordt gemaakt voor het meest milieuvriendelijke alternatief liggen de randvoorwaarden voor het ontwerp veelal meer vast. Wat de keuze voor een meer traditionele uitvraag in de vorm van een uitgewerkt bestek rechtvaardigt.
Conclusie
Het ABC van vastgoedontwikkeling is een handig kader om de drie belangrijkste aandachtsgebieden bij vastgoedprojecten goed en tijdig in kaart te brengen.
Het verkleint de kans dat iets over het hoofd wordt gezien en het maakt duidelijk dat de verschillende juridische aspecten samenhangen waarbij keuzes op het ene gebied gevolgen hebben voor het andere.